浅谈一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性

案例简介：

甲公司是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团公司，为了配合企业战略扩张、增加产品种类，甲公司向乙公司发出收购要约，表示愿意以合并吸收的方式收购乙公司100%股权，最终取得乙公司的A、B、C三个药品所有权，双方协商一致并签订《合作意向书》，特别注明两点：1、鉴于药品B和C没有取得《新药证书》，而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种，转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业，其中一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50％以上的子公司”，因此甲公司拟收购乙公司100%股权；2、甲乙双方在当地银行开设共管账户，作为履行《合作意向书》的担保。
甲公司没有外聘会计人员和资产评估人员，只安排公司财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
一周后，律师签发《法律尽职调查报告》，认为：1、乙公司不具备并购交易的合法资质；2、乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品所有权，三种药品的所有者是丙公司；3、药品B存在专利权争议；4、药品C的专利权正在被丁公司侵犯，但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
一个月后，因上述四个问题迟迟无法解决，并购项目被迫终止，甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户，甲公司支付乙公司因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。

案例分析：

甲公司之所以能与乙公司签订《合作意向书》，是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究，没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证，只是根据乙公司的陈述和主张及其出具的有关材料，包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件，相信乙公司就是理想的目标企业。但尽职调查却发现此并购项目存在严重的法律风险。

一、乙公司不具备并购交易的合法资质
律师调取了工商档案资料，发现乙公司2003年以“股份合作制”企业设立，且有一个国有资产股东，后经股权转让退出，但没有按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求在“产权交易机构中公开进行”，目前的经济性质仍然保持“股份合作制”。
然而，乙公司工商资料记载的2003-2008年的《公司章程》中第一条均显示“…由股东共同出资建立企业法人，依照《公司法》的规定，制定本章程…”，章程中亦可见《公司法》关于有限责任公司的规定，乙公司的历次变更均采用《公司法》关于有限责任公司变更的规范，据此判断，乙公司设立至今都是以“股份合作制”企业的外壳存在，但是实质是以“有限责任公司” 存在运行。
“股份合作制”企业是历史产物，不受《公司法》调整。律师现场访谈乙公司法定代表人王某，王某表示当时设立时的法律并不完善，对股份合作制企业并没有概念，以为就是有限责任公司。

律师建议：

由于本次交易是“甲公司拟收购乙公司100%股权”，因此，乙公司应当首先完成企业改制，变更公司经济性质并办理“企业名称变更”手续，使其成为一个股权结构清晰的“有限责任公司”。同时处理好国有资产转让的历史遗留问题。

二、乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品生产技术所有权
经律师审查，发现乙公司是一个药品研究机构，2003年之前属于市政府某部门的三产单位，没有取得“药品生产许可证”，其在《合作意向书》中承诺“拥有A、B 、C三种药品完整所有权”其实是基于乙公司与丙公司签订的《合作开发药品协议》。
《协议》约定：1、乙公司负责新药或仿制药品的开发申报工作并组织好产品招商；丙公司配合乙公司做好新药或仿制药品开发中的申报工作并组织生产。2、合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有，乙公司向丙公司提交生产订单，由丙公司组织生产并组织销售。但事实上，三种药品的《药品注册批件》上“药品生产企业”一栏中都填写着丙公司的信息，因此从法律上讲，丙公司才是这三种药品生产技术的真正所有者。前述《协议》有关“合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有”的约定，虽系合同双方的真实意思表示，但违反了我国有关药品注册的法律规定，应属无效法律行为。
律师建议：乙公司应与丙公司协调，促使丙公司将药品A、B、C的新药技术和药品生产技术转让给甲公司，甲乙丙三方可就转让《新药证书》和《药品注册批件》（药品批准文号）产生的财产性权益进行合理安排。

三、药品B存在专利权争议
乙公司声称拥有三种药品的专利权，律师审查了《发明专利证书》原件，并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实，确认情况属实，但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的，系乙公司与原专利权人李某共同所有，律师核查了国家知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》，确认专利转让合同已经登记而生效。

律师通过电话征询李某的意见，李某明确表示不同意乙方单方面转让药品B的专利权。
律师建议：在丙公司同意转让三种药品的生产技术前提下，乙公司可首先取得药品B的100%专利权，也可说服专利权共有人李某作为合同一方主体，与甲公司签订《专利转让合同》。

四、药品C的专利权正在被丁公司侵犯
药品C是一种仿制的化学原料药，丙公司于2006年4月取得《药品注册批件》和“药品批准文号”，之前2005年已有两家公司获得了“药品批准文号”，其中包括丁公司。2008年乙公司获得专利授权，取得《发明专利证书》，“权利要求书”要求保护的是“一种制备工艺方法”。
律师在审查三种药品市场信息时，发现丁公司的相同产品在特定区域销售份额很高，已经影响到药品C作为本次收购标的物的价值。乙公司和丙公司的技术人员对丁公司的药品样本进行了分析研究，高度怀疑丁公司正在侵犯乙公司的专利权，但无法取得直接证据证明其侵权行为。

律师建议：

乙公司应首先解决药品C的专利侵权问题，可以通过“反向工程”破译对方的生产工艺；或从丁公司的上下游客户处了解丁公司的生产工艺信息；或到国家药监局注册司调取丁公司2005年前提交的药品注册申请材料，特别是原料药生产工艺的研究资料及文献资料，药品生产企业提交药品注册申请材料不视为“公开”而失去新颖性。
但是，乙公司应当充分了解调查取证的“二难境地”：如果两公司生产工艺不相同，则证明丁公司没有侵犯乙公司的专利权；如果两公司生产工艺相同，丁公司则可以因申报材料早于专利申请而获得“在先使用权”，即符合《专利权》第69条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
所以，如果乙公司不能确定丁公司是否构成侵权，又无法与丁公司有效竞争而影响了药品C的市场价值，甲公司则应当考虑放弃收购此品种。