论股东代表诉讼之若干法律问题探讨分析

案情简介：

2009年1月，王某与张某共同出资设立甲有限公司，注册资本200万元，王某以自有现金出资100万元，占公司股权的51%，张某以通过向乙公司借款的方式出资100万元，占公司股权的49%，经验资并经工商登记，甲公司于同年8月正式成立。同年9月，王某作为甲公司的法定代表人，以虚假交易合同方式协助张某抽逃出资,并以甲公司的名义向乙公司开具了金额为100万元的转帐支票一张。2010年5月，张某在征得王某同意后，将其在甲公司30%的股权以75万元的价格转让给了李某，另外19%的股权以47.5万元的价格转让给了孙某，并分别签订了书面股权转让协议。2011年3月，李某和孙某作为甲公司股东，经查阅甲公司原财务会计报告等资料后，以张某抽逃出资的行为严重侵犯公司权益，而甲公司董事会和监事怠于行使诉权为由向法院提起诉讼，要求张某向甲公司返还出资100万元并赔偿相应的利息损失。

争议焦点：

本案的主要争议焦点在于：1、在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效；2、如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。

夏律师分析：

首先，在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效？

我国《公司法》及其相关的司法解释对公司股东抽逃出资行为规定了包括返还、赔偿、补充赔偿、承担连带责任等民事责任以及责令改正、处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款等行政责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，并赋予公司可以根据章程或者股东会决议对抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制的权利，如《公司法司法解释（三）》第12条、第14条和第17条规定，公司成立后，股东通过虚构债权债务关系将其出资转出，应认定为抽逃出资；股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。而对于股东抽逃全部出资，是否当然地丧失股东资格，我国《公司法》及其相关的司法解释没有相关的强制性规定。笔者认为，足额出资是股东对公司最基本的义务，股东抽逃全部出资并不必然否定其股东身份，考虑到登记的公信力及交易安全，工商部门登记、章程及股东名册的记载等是确认股东资格的基本依据，是否实际出资并非承认或否认股东资格的决定性条件。
因此，在张某抽逃全部出资且股东资格不为法律强制性剥夺的情形下，张某与李某、孙某分别签订的《股权转让协议》固然存在意思表示上的瑕疵，但张某仍为适格的《股权转让协议》的一方当事人。本案中，李某、孙某在与张某签订《股权转让协议》时，对张某抽逃全部出资完全不知情，为善意第三人，其可以根据《合同法》第54条以张某欺诈为由主张变更或者撤销《股权转让协议》；但由于考虑到甲公司经营状况正常、发展潜力和前景较好，李某和孙某没有选择《股权转让协议》变更或撤销之诉，对此法律应尊重当事人的意思自治，不必横加干预。故，受让人李某和孙某明知张某出资瑕疵仍接受转让，且其分别与张某签订的《股权转让协议》亦不具备《合同法》第52条规定的无效情形，应认定为有效。

其次，如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。

我国《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据这一法律规定，股东代表诉讼应当符合以下三个条件：
1、提起股东代表诉讼的主体资格条件
根据《公司法》第152条和《公司法司法解释（一）》第4条规定，有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，有权提起股东代表诉讼。本案中，李某、孙某分别系甲公司的股东，其提起股东代表诉讼在主体资格上是适格的。
2、诉因条件
根据法律规定，主要是针对“董监高违反对公司的忠实和勤勉义务给公司造成损害的行为”和“他人侵犯公司的合法权益”。对于“他人”，应理解为公司董监高以外的其他人，当然包括公司的控股股东、实际控制人和其他股东，也包括对公司实施侵害行为的任意外部第三人。本案中，张某系甲公司原股东，其在甲公司设立时的出资义务为法定义务，其抽逃全部出资行为严重损害了公司法人财产的充实，属于对公司合法权益的侵害，且不因其股权转让而免除，应该承担返还出资及赔偿损失的责任。
3、提起股东代表诉讼的前置条件
根据法律规定，除“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形外，董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事是公司利益受损时法定的公司诉讼机关。当上述公司诉讼机关不能履行诉讼职责、拒绝履行诉讼职责或者怠于履行诉讼职责时，股东为维护公司利益有权向人民法院提起代表诉讼。本案中，王某为公司的控股股东，且系公司法定代表人，在张某抽逃全部出资过程中积极参与并起到协助转移之作用；在李某、孙某书面提请公司法定诉讼机关追究张某损害公司利益责任时，又操纵和掌控公司法定诉讼机关不能行使诉权或怠于行使诉权，故李某、孙某提起股东代表诉讼符合法定程序。

最后，股东代表诉讼对于强化公司利益和中小股东利益保护机制具有重要的现实意义，我国《公司法》对股东代表诉讼规定得比较原则和笼统，常常在实务中遇到了一些操作层面上的问题，有必要予以要简单探讨。